2010年6月10日，徐某在无建筑施工资质的情况下，借用某建筑公司的名义与某学校签订《工程施工合同》，约定：由徐某承建食堂改造，总造价12.5万元；工期二个月；工程全部竣工经验收合格后，一次性付清全部工程款。同年6月12日，徐某又与无建筑施工资质的刘某签订《工程施工承包合同》，将该工程全部转包给刘某施工承建，并约定：工程价款为10.5元；合同签订后一次性支付工程款70%，竣工验收后，付清余款；工期为合同签订之日起50天内完工；违约方应赔偿对方1万元。合同签订后，刘某即组织人员进行施工，在合同约定的期限完成了食堂改建的施工，工程经验收合格后现均已投入使用。截止2010年9月16日，徐某共付给刘某工程款8万元，尚欠刘某工程款2.5万元未付。刘某遂于2010年12月8日诉至法院，要求徐某偿付所欠工程款2.5万元，并赔偿原告违约金1万元。
【分歧】
徐某借用某建筑公司的名义与某学校签订的工程施工合同违反了《建筑法》第26条的规定，属无效合同。徐某将上述承揽的工程以赢利为目的转包给同样无建筑施工资质的刘某施工，以获取工程差价，违反了我国的有关法律规定，其转包行为无效，其与刘某签订的工程施工承包合同亦属无效合同，不受法律保护。但本案中原告承揽的工程竣工后经验收合格均已投入了使用，且发包单位已向徐某支付了全部工程价款，故徐某应参照合同约定支付给刘某工程价款。刘某要求徐某支付剩余工程价款2.5万元的诉请，应予支持。但对于刘某主张违约金的诉请，则存在两种不同的意见：
一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但对于承包人是否可以参照合同约定要求对方承担违约责任，法律上没有直接作出规定。既然工程价款可以参照合同约定支付，那么违约责任也可以参照合同约定处理。因为徐某确未按期付款，故应支持刘某主张的逾期违约金的诉请。
另一种意见认为，合同确认无效以后，只能按照无效的规则来处理，就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，而不能再追究逾期违约金责任，故不应支持刘某主张的逾期违约金的诉请。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、合同无效与违约责任的关系不同。
一是从合同法的角度来说，合同无效与违约责任是两个完全不同的制度。因为违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。如果合同是无效的话，这个合同根本就不存在了，也就谈不上违约。
二是合同无效与违约责任的救济效果不同。违约责任是一种补救方式，而合同无效主要是一种抗辩的理由。在通常情况下，只有违约责任才能对受害人提供充分的、全面地救济，合同无效不可能对受害人提供各种有效的救济。在违约的情况下，受害人可以要求违约方承担继续履行、支付违约金、承担违约损害赔偿、承担定金的双倍返还等责任，受害人可以在这些补救方式中选择最有利于对它进行保护的一种责任方式。但如果是一个无效合同，无效后的责任就非常简单了，根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，就是返还原物、恢复原状、赔偿损失。
三是违约责任的损害赔偿和合同无效后的损失赔偿所涉及的基本原则和目的是不同的。违约损害赔偿的目的或者原则是通过由违约方承担违约后的损害赔偿责任来使受害人达到合同好像已经得到严格全面履行的状态，要使受害人达到好像这个合同没有被违反的状态。所以，违约损害赔偿基本的标准，是受害人在合同能够得到严格全面履行情况下所能够获得的预期利益，即在合同应该依约履行情况下所获得的利益与他现有的状态之间的差距。但无效合同损失赔偿的标准，是要通过赔偿使当事人恢复到合同订立前的状态，它的基本原则就是恢复原状，因为宣告合同无效了，就是消灭了这个交易，好像这个合同没有存在，这样当事人要回到合同订立前的状态。因此这个赔偿的标准就是合同订立前的状态和它现在的状态之间的差距，合同无效后的损失赔偿也就不存在合同预期利益的问题。
二、逾期违约金的本质属性是违约责任。
违约金是指当事人依法定或约定，当事人一方不履行或不完全履行合同约定的义务时，向对方支付一定数量货币的违约责任。违约金只有在一方违约时才发生效力，是对合同非常态履行的一种约束。本案中刘某所主张的逾期违约金是指的一种违约责任。
综上，无建筑施工资质的徐某与同样无建筑施工资质的刘某所签订的工程施工承包合同都因违反法律强制性规定属无效合同。根据合同法的相关规定，在合同确认无效的情况下，只有合同中独立存在的有关解决争议方法的条款有效，其余条款均自始无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因为刘某所承包的食堂改造工程已经竣工验收合格，无法也没有必要返还原物或者恢复原状，故刘某请求参照合同约定支付工程价款的诉请理应获得支持。但其所主张的赔偿逾期违约金均系违约责任，即均属于违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，因为工程施工承包合同都已宣告无效，已经不存在违约责任的问题，所以刘某的该项诉请无法律依据，不应支持。此时，刘某只能依法主张合同无效后的损失赔偿，但刘某并未提供证据证明其存在因合同无效对其造成的损失也未主张损失赔偿，并且刘某在明知自己无建筑施工资质的情况下，仍然与徐某签订工程施工承包合同，其自身对于造成合同无效的后果也负有一定过错，因此，刘某无权要求徐某赔偿逾期违约金。
